冀洋：论刑法补正解释方法的运用
作者：冀洋，东南大学法学院副教授、博士生导师，东南大学人权研究院研究人员。
刑法补正解释是对刑法文本的省略或错漏进行补充更正的方法。它具有“反制定法”倾向，故应特别注重其解释限度。在方法论体系中，补正解释属于解释技巧，区别于扩大解释、缩小解释、当然解释，其主要解释理由是体系解释和目的解释。补正解释旨在基于平等原理，更正文本的瑕疵以消除文义不协调，补充文本的缺失以避免文义不完整，故对法益内容的修正理解不属于补正解释。补正解释应遵循语义安定性原则、立法者计划优先原则、刑法漏洞禁止补正原则。只有当在条文语境中找到文字关联性时，方能补正刑法文本。应承认立法原意的存在，并区分刑法中的“敞开的漏洞”和“隐蔽的漏洞”。据此，补正解释的合理运用，可以在罪刑法定框架内对法定刑引证条款等争议文本的理解适用作出限定。
一、法定刑引证条款引起的补正解释疑问《刑法修正案（十二）》已于2024年3月1日生效，其对民营企业内部背信犯罪的立法得到充分关注。该修正案对《刑法》第165条、第166条及第169条的修改在立法技术上采用了引证条款，包括引证罪状和引证法定刑。具体而言，在关于国有企业人员犯罪的条文的基础上增加第2款，即“其他公司、企业”的相关人员，实施“前款”行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，“依照前款的规定处罚”。从三项条款所规定的犯罪构成要件看，民营企业和国有企业人员的行为类型完全相同。但是，法定刑引证条款只是发挥定罪门槛作用，还是意味着要援引“前款”全部档次的量刑规定？这并非没有争议。例如，我国《刑法》第180条第4款规定了利用未公开信息交易罪，其法定刑设置是“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，而第1款设置了“情节严重”“情节特别严重”两档量刑情节。问题是：第4款能否适用第1款规定的第二档法定刑？在“马乐案”中，被告人非法获利1912万余元。一审法院和二审法院均以“情节严重”为由作出判决，主张不适用第1款规定的“情节特别严重”。原因是第4款并未规定升格的法定刑档次。深圳市人民检察院、广东省人民检察院、最高人民检察院均以“量刑错误”为由提起抗诉。最高人民法院最终采纳抗诉意见，对案件予以改判。可见，对于法定刑引证条款是否适用“前款”规定的全部量刑档次，司法机关内部意见存在很大分歧。在此案之后，最高司法机关联合发布司法解释专门规定：第180条第4款规定的量刑情节包括该条第1款规定的“情节特别严重”。这实际上确立了法定刑援引的一般规则：应当援引前款规定的全部量刑档次。以上补充刑法适用规范的方法即补正解释：当刑法文字存在省略、疏漏或者错误时，有理由综合刑法全文，对该条文加以补充、更正。据此，《刑法》第180条第4款仅规定了对于“情节严重”的行为“依照第一款”处罚，文本上没有出现“情节特别严重”情形的处罚规则，但可以根据特定理由将“情节特别严重”依照第一款补充进来。按照这种适用逻辑，《刑法修正案（十二）》中的“依照前款的规定处罚”似乎也可援引“前款”规定的全部量刑档次。例如，第166条第2款仅规定为亲友非法牟利“致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，没有规定“特别重大损失”的量刑情形，但可按照第1款规定的两档量刑规则，对法定刑升格规范予以补正。至今，理论界和实务界已对这种解释习以为常。然而，与第166条和第169条不同，《刑法修正案（十二）》对第165条的修改极为特殊。第166条第1款与第169条第1款规定的定罪量刑标准均是“重大损失与特别重大损失”，第2款规定的定罪标准也是“重大损失”这种实害。因此，前述司法解释的一般规则仍可适用。换言之，这两条的第2款中规定的“遭受重大损失的，依照前款处罚”可以被理解为对法定刑的全部援引。这与第180条第4款的补正解释逻辑完全一致。但是，第165条第1款针对国有企业“董监高”非法经营同类营业规定的定罪量刑标准是获取非法利益“数额巨大与数额特别巨大”，第2款针对民营企业人员规定的定罪量刑标准则是“致使公司、企业利益遭受重大损失”。对比可发现：在犯罪情节的性质上，第1款针对的是获利型犯罪，第2款则针对实害型犯罪，二者并非针对同类情节；在犯罪情节的量化上，“重大损失”一向是“数额巨大”之外的独立量刑标准。在立法惯例中，“重大损失”对应的升格条件是“特别重大损失”，而不是“数额特别巨大”。既然如此，是否可以援引第1款针对获利“数额特别巨大”规定的量刑档次对第2款中规定的犯罪升格法定刑？这正是《刑法修正案（十二）》引发的法定刑引证适用问题。对此，有观点主张，第165条第2款仍可通过补正解释得以矫正：第2款规定的“遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”应按照第1款被解释为“遭受重大损失的，处三年以下……”和“遭受特别重大损失的，处三年以上……”。据此，即便前款没有规定“特别重大损失”，也可根据“惯例”将之补充进来。然而，如果说对第180条第4款的补正解释是依照此条第1款作出的“同类解释”，那么，对第165条第2款的补正解释则有“类推适用”之嫌。“前款”没有规定与“损失”相关的量刑模型，第2款如何比照它得出“特别重大损失”的加重情形？上述观点或许能够代表立法原意，但问题是，当法律文本“词不达意”甚至出现立法失误时，对文字之外的意思进行“补充”解释，是否已突破法条的语义？在缺少立法文本时，解释者按照“惯例”自行补充刑法规范，这是否属于将“习惯”补充为法源？本文认为，需要回应这些疑问。补正解释的结论需要接受罪刑法定原则的检验。总之，立法者对刑法文字的省略，需要借助补正解释方法予以补全，但必须重视补正解释的限度。本来，“对于立法者的错误描述，只有立法者自己才有权校正”。解释者对条文缺失的内容进行补充，必然负有更高的论证义务。其必须证成：在偏离文本的情况下，解释结论仍然正当。若无所顾忌地容许补正解释的运用，则会导致恶性循环：对于不明确的条款，解释者不承认立法漏洞而主张对一切皆可补正解释，进而更难督促立法者制定更明确的条款。在法典化时代，改善解释与立法的不良互动尤为重要。基于以上问题意识，本文将探讨补正解释的运用规则。首先，本文界定补正解释的方法论地位；其次，阐释运用刑法补正解释的基本原则；最后，围绕刑法修正案的典型条文例证补正解释的具体应用。
二、刑法补正解释的方法论地位在罪刑法定框架内，解释者无权修改立法，因而补正解释这种“变更文本”的解释方式可能招致“司法权介入立法权”的疑问。因此，该种“变更解释”也被外国学者称为“反制定法的解释”。“补正解释”究竟是“解释方法”，还是“变相立法”？刑法应否容许补正解释？如何限制该方法的适用？这涉及补正解释在法律方法体系中的地位问题。（一）刑法补正解释的定位根据我国传统的二分法，刑法解释方法分文理解释和论理解释。前者指基于条文字义的理由进行解释；后者指基于立法精神的理由进行解释（包括当然解释、扩张解释、限制解释）。传统二分法基本合理，但内部缺乏体系性，尤其是论理解释杂糅了多重内容。论理解释主要以解释的“结果”属于当然之意、扩张抑或限缩之意为标准，不包含常用的目的解释、体系解释等，补正解释更不在其列。随着刑法知识的转型及精细化，关于刑法方法论的专门性研究日益发达。张明楷教授最早探究了补正解释等十种解释方法，至今形成了方法论体系的新二分法：一是解释技巧，包括平义解释、扩大解释、缩小解释、补正解释等；二是解释理由，包括文理解释、体系解释、目的解释、历史解释等。这种分类的标准统一：前者以解释的“结果”（结论）为标准，后者以解释的“原因”（论据）为标准。其避免了诸方法间的混乱。按照新二分法，“解释技巧”处于被“解释理由”决定的地位。例如，理论通说和实务观点认为，我国《刑法》第245条规定的“非法侵入他人住宅”既包括积极侵入，也包括消极不退出。二者对于住宅安宁的侵害毫无二致，均符合本罪的法益保护目的。这里的解释技巧是扩大解释，解释理由是目的解释。受制于罪刑法定原则，文理解释本当是终局性解释理由。从字义上看，“侵入”这一动作是从外到内“非法进入”，与“侵略”动作方向相同。合法进入但拒不退出的动作方向是由内到外，不属于“侵入”的行为类型或者至少不是其核心意思。如果对“侵入”进行平义解释，反对以上扩大解释，便是以语义解释（文理解释）为标准。可见，采用文理之外的解释理由去解读刑法用语，属于实质解释范畴，首先需要回应的问题是有无超越“法律明文规定”。补正解释是对刑法文字的补充更正，因而它既非扩大解释，也非缩小解释。以补充文义的场合为例，补正解释是从语义范围外补充纳入新的意思，扩大解释是从文字语义范围中选择最大射程。例如，将我国《刑法》第225条中规定的“信件”解释为包括电子邮件，是对“信件”的扩大解释，因为该解释选择了“信件”的最大语义。但是，在前述《刑法》第180条第4款规定的“情节严重”的语义内，不能解释出“情节特别严重”，不能说后者是对前者的扩大解释，因为二者属于层级关系。再如，《刑法》第165条第2款仅规定了“重大损失”情形下的法定刑。若从第2款中解释出“遭受特别重大损失”情形下的加重处罚规则，则是补充创造出“重大损失”语义之外的新罚则。这并非扩大解释，而是补正解释。这种补充方法实际上借用了类比推理，即第2款没有直接规定，但通过类比第1款“解释”补全了第2款的意思。这种补充方法与类推解释只有一纸之隔。这也是补正解释被称为“反制定法的解释”的原因所在。既然补正解释所“补”的内容没有文本与之直接对应，那么，它的解释理由便不是语义解释。关于补正解释的使用，存在两种看法。有学者认为：“补正解释可以综合运用体系解释、同类解释、当然解释等多种解释方法来弥补刑法的文字、逻辑错误。”亦有学者提出不同主张：既然补正解释旨在纠正法律文本的语言和逻辑歧误，那么它就只是“从属于语义解释”的一种方法，“不能认为是可以综合体系解释等各种方法对法律文本的错误进行纠正的解释方法”。本文认为，以上观点各有所失。只有将补正解释视作一种“解释技巧”，才能弥合分歧。首先，补正解释需要综合运用体系解释、目的解释等解释理由作为论据。例如，在“马乐案”中，关于《刑法》第180条第4款，一审法院和二审法院均否认它是对第1款的“全部引用”。原因是“刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定‘情节特别严重’的情形”。该结论显然是基于语义解释得出的。而2019年的司法解释的第7条规定，第4款援引的是第1款中规定的全部法定刑。该结论的作出显然基于目的解释、体系解释等语义解释之外的理由。例如，有观点认为，第4款与第1款规定的行为的法益侵害相同，都损害证券市场公平交易秩序和公众投资者利益。若只援引第一档法定刑，则违背罪刑均衡原则，最终使相关刑法规定的规范目的落空。因此，若要补充文本没有提及的意思，文字之外的目的解释等实质解释理由是第一解释动力。这种补充解释属于目的性扩张解释，单凭语义解释反而无法提出支撑补正解释的论据。其次，补正解释无法与当然解释并用，补正解释的理由只能是“当然推论”而非“当然解释”。长期以来，刑法方法论不区分当然解释与当然推论。我国传统观点普遍认为，当然解释是指，依据规制A行为的法条进行“轻重相举”，若对B行为更有理由适用此法条，则可以直接适用此法条。例如，《刑法》第329条只规定了抢夺、窃取国有档案罪，按照入罪“举轻以明重”的逻辑，抢劫国有档案更有理由受到严惩，因而有观点主张可以将其“当然认定”为本罪。但问题是，这种“当然认定”并不是“文义”的当然之理，而是基于“惩罚必要性”作出的当然推论。抢夺、盗窃、抢劫本是《刑法》设定的不同行为类型，以上所谓“当然解释”实际是基于“惩罚必要性”而将规制A行为（抢夺、窃取国有档案）的法条推导适用于不同类型的B行为（抢劫国有档案）。这属于通过“类比”作出的当然推论。易言之，以上结论是基于“惩罚必要性”作出的当然推论，而非对文义的当然解释。如果主张“抢劫”的行为要素“包含但超过”抢夺、窃取，从而对抢劫国有档案的行为适用抢夺、窃取国有档案罪，那么，实际上是对“抢劫”行为类推适用本罪。这种当然推论需要完成额外的论证义务，其正当性远不是“当然结论”所能说明的。只有文义上的“当然之义”才能被称为“当然解释”。例如，《刑法》第49条规定，未成年人“不适用死刑”。这里的死刑“当然”包括死缓。正如有学者所言，“当然解释揭示的当然之理并不是法律文本的应有之义”，则“当然解释”就不是一种解释方法。这也意味着，在罪刑法定原则之下，真正的当然解释的运用空间很小。广受讨论的所谓“当然解释”实际只是在“处罚必要性与处罚条文依据”上借用了“大小推论”这种论证形式。正是由于无法获得法条的当然之义，才需以补正解释对法条加以补充更正。这是补正法条“疏失”的实质正当性理由。最后，所有刑法解释方法的对象都是刑法文本，均要回应语义解释的要求，但不意味着补正解释从属于语义解释。语义解释与体系解释、目的解释等都属于解释理由。它们的区别在于：前者主张从字面进行解释；后者则绕到文字背后寻找立法目的等潜藏要素。众所周知，古典刑法学家贝卡里亚不容许法官解释刑法，将“探询法律的精神”视为最危险的行为。实际上，贝氏反对的是法官在语义之外确定刑法解释标准，因而与其说他反对解释刑法，不如说他将语义解释作为唯一解释方法。语义解释与体系解释、目的解释等在解释标准上存在冲突的可能，因为它们指向了不同的方向，需要得到权衡。这也是“解释方法位阶”的意义所在。与此相关，刑法学中的形式解释论侧重语义、字面的解释标准，实质解释论则基于罪刑均衡（处罚必要性）而侧重语义之外的实质标准。当然，任何解释者都不会承认自己违背罪刑法定原则。目的解释等实质解释方法最终都要回到语义原点。因此，目的解释等解释理由及其支配下的扩大解释、缩小解释等解释技巧并不从属于语义解释，而是语义解释之外的解释方法，对其都需单独论证其解释结论不超越语义。补正解释旨在补充文字缺失的内容。它的解释理由并非基于语义，也就不从属于语义解释。如前所述，《刑法》第180条第4款仅规定“情节严重”，故根据语义解释无法得出“情节特别严重”的罚则。加重处罚的理由在于目的、体系等语义外的标准。这些标准反而有偏离语义的倾向，因为语义解释是在它们的对立面审视结论是否超越语义。（二）刑法补正解释的功能补正解释包括对刑法文本的补充解释和更正解释。对于前者，由于法律文本没有直接规定某一刑法规则，故可按照“无法无罪无刑”处理。补充解释的动力来自实质正义的要求，即“相同情况必须相同对待”。对于后者，之所以要进行文本更正，是因为立法者的疏忽造成了条文表达的错误，影响了刑法适用的协调。因此，补正解释的功能是补救法律文本的瑕疵状态：在文本有规定时更正其规定，在文本无直接规定时补充其规定，以维持体系正义。以下从三个方面加以说明：第一，补正解释可以更正文本的表达疏漏，消除文义的不协调。对于法条数量庞大的民法典、刑法典等部门法法典，立法者难免会在个别条文上设计不周，产生不完善的法条。德国学者萨维尼将这些不完善的文本划分为“不明确的表述”和“不正确的表述”。其认为，首要补救方式是探究立法的内在关联，相关文义要“根据此制定法的其他部分而得以阐明”。据此，补正解释的论据首推体系解释。正因如此，在拉伦茨建构的解释标准中，体系解释成为紧随文义解释的解释方法，其通过分析“制定法的意义脉络”保持各法条“事理上的一致性”。这种一致性是体系正义的同义语，包括无矛盾、无赘言、无漏洞等要求。例如，我国《刑法》第333条第1款规定了非法组织卖血罪，第2款规定“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”。非法组织卖血罪的法定最高刑为五年有期徒刑，而故意伤害罪的第一档法定刑最高为三年有期徒刑，因而第333条第2款中规定的“造成伤害”应被更正解释为“造成重伤”，否则，本条第1款和第2款会相互矛盾。又如，《刑法》第63条规定减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”，而第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。若按照第99条将“法定刑以下”解释为包括法定最低刑本数在内，则减轻处罚仍会处于原量刑幅度之内，这与从轻处罚存在重叠。例如，非法侵入住宅罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，按照以上解释，对被告人减轻处罚的刑罚可适用最低刑拘役，这与从轻处罚没有区别，会造成“减轻”与“从轻”的矛盾。为了维持法条之间的一致性，可以作出两种补正解释：方案一是，对第63条中规定的“法定刑以下”进行更正，将“以下”理解为“低于法定刑”，将本条视为第99条的例外；方案二是，对第99条进行更正，将“包括本数”的语境限定为“具体数+以下”的场合（如十年以下有期徒刑）。“法定刑以下”本身是抽象指代而非具体数，因而三段论的“大小前提”并不对应，第99条自始不适用于第66条。第二，补正解释可以补充文本的遗漏或省略，消除文义的不完整。针对法律文本的语法错误、词不达意等情况，补正解释可以根据“制定法的意义脉络”对这些疏漏予以补救。例如，我国《刑法》第363条第2款规定：“为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处……”。本款中的“书号”应被补充解释为“书刊号”。虽然第2款文本只规定了“书号”，但定罪情形是针对他人出版淫秽“书刊”。“书刊”包括图书和刊物。第2款规制的是为出版淫秽书刊提供帮助的行为。由于出版行为与帮助行为具有主从关系，因而本款规定的犯罪行为的违法性从属于“出版淫秽书刊”，文本的解释也应以此为主导。既然第2款中规定的“出版淫秽书刊”包括出版淫秽“刊”，那么本款规制的帮助行为就应随之包括提供“刊号”（连续出版物号）的行为。立法者显然不是有意忽视“刊号”，而是文字表达失误。对于这一立法技术问题，可以运用补正解释加以解决：将“书号”补充解释为“书刊号”，以将第2款的意思补充完整。这与本款规定的“淫秽书刊”直接对应，不违反整体文义。又如，我国《刑法》第362条规定：“旅馆业……等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”。对该引证条款也应予以补正解释。本条是公认的法律拟制，拟制的内容是将卖淫嫖娼的“违法犯罪分子”等同视为第310条中规定的“犯罪分子”。问题是：依照第310条，通风报信者是构成窝藏罪还是构成包庇罪？为卖淫嫖娼者通风报信，属于帮助其逃匿而并非作假证明包庇，其与第310条中规定的窝藏行为最相近，因而第362条中规定的行为更宜被认定为窝藏罪。在实践中，司法机关将以上行为认定为包庇罪，难言妥当，而笼统将其认定为“窝藏、包庇罪”则属于回避问题。因此，应将“依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”补正解释为：依照第310条规定的第一种行为定罪处罚。第三，补正解释的功能仅限于补正法律文本，对个罪保护法益的“修正理解”不属于补正解释。有学者主张，补正解释的功能包括对犯罪性质的补正，如将“妨害社会管理秩序罪”一章中规定的犯罪“补正解释”为侵犯个人法益的犯罪。但以上观点值得商榷，因为补正解释作为刑法解释的方法，只能针对“刑法用语”的意思。与犯罪客体的地位一样，法益并非犯罪构成要件要素，因而它不是“刑法文本”而是文本背后的立法精神，不是解释的对象而是解释文本的前提。我国《刑法》分则根据保护客体的不同分十章规定犯罪。法条的体系位置是确定各法条的保护目的的“可视化”标准，但这种体系排列并非当然合理。例如，侵犯知识产权罪的法益是知识财产权，本应被归入分则第五章“侵犯财产罪”。就此而言，理解法益就需要结合对法条体系位置的设置标准的修正。但这种“法益修正”最有说明力的方式是依据明示的构成要件的内容。例如，我国《刑法》第217条规定的罪状清楚表明，侵犯著作权罪的成立条件是“未经著作权人许可……”等对个体意志的违背。如果将“法益修正”理解为补正解释，则存在两个方面问题：其一，该补正对于构成要件的解释缺乏实际意义，因为对法益进行修正理解的原因是构成要件的内容已经明确，是根据犯罪构成来确定保护客体；其二，刑法解释可能陷入循环论证：通过法条文本理解法益，再用法益解释法条文本。不可否认，使用目的解释必然要经过如下阶段：搜集法条目的的论据材料、确定具体个罪的保护法益、用法益指导解释。目的解释之所以重要，是因为“规范总是要服务于一种保有理性的目的”，而刑法解释可以通过“合目的性”论证解释结论的合理性。但目的解释并不是去解释“目的”，而是借助目的去解释法条。在目的解释的前两个阶段探寻理性目的，只是在第三阶段进行目的解释的预备工作。它们是构成要件之外的“法益理解”而非“刑法解释”。总之，刑法补正解释是当刑法文字存在错误、疏漏等瑕疵状态时，对刑法文本进行补充更正的解释方法。其功能体现在：当刑法文本有规定时，对瑕疵表述进行更正解释；当刑法文本无规定时，对遗漏文字进行补充解释。在方法论体系内部，补正解释是一种独立解释技巧，区别于扩大解释、缩小解释、当然解释。其主要论据是体系解释、目的解释等解释理由。它不从属于语义解释，反而是对语义进行创造性、目的性的扩张或限缩。因此，补正解释天然具有“漏洞填补”色彩，也就存在超出语义的解释风险，故需要划定其使用框架。
三、刑法补正解释的方法论原则在方法论体系中，语义解释是根据文本字面含义解释刑法条文，除此之外的体系解释、目的解释、历史解释等其他解释理由都是以文字外的标准推断文字含义，因而属于逻辑解释。逻辑解释是解释者专门为挣脱字面束缚而提出的。它们都内含“逻辑推论→突破语义→法律续造”的倾向。例如，“拒不退出住宅”被解释到“非法侵入住宅”的文义内，就是以解释之名突破文义，进而续造另外的构成要件。这种类推解释的理由是“相同行为相同对待”，否则会导致法益保护漏洞，因而其既有目的解释也有体系解释的支撑。补正解释的出发点与此并无二致，且由于该方法对“法律明文规定”的改动幅度更大，更容易违背罪刑法定原则，因而更需要确立其运用原则。（一）语义安定性原则法学方法论之所以发达，主要是由于制定法的文字限制了法律适用空间。解释者想要摆脱法条文字的限制，就要去创造一些逻辑工具来论证解释的正当性，最终实现自己的解释目标。例如，第二次世界大战时期的德国法学家普遍注重制定法之外的法源，将“民族共同体的价值观”“健全的民族情感”等作为“真正的法源”（wahre Rechtsquell），以实质逻辑灵活适用民法典、刑法典等。但实质的逻辑解释方法会动摇法的安定性，在奉行罪刑法定原则的现代刑法中需对其保持谨慎。罪刑法定是一切刑法解释方法的根本原则。语义安定性原则不可动摇。在各种解释方法的位阶次序中，应当确保语义解释的决定性地位，“有法司法是刑法适用的基本特征”。这似乎是一个常识，但语义安定性原则经常被推翻。因此，认可补正解释的同时，有必要重申语义安定性原则。体系解释、目的解释等非语义解释可能违背罪刑法定原则，根源不在于解释方法而在于支配方法的价值思维。关于法的价值理念，拉德布鲁赫提出了三要素：正义、合目的性及法的安定性。正义的核心是平等思想，“依据同样标准对同等者同等对待，对不同等者不同等对待”；合目的性涉及的是法律应保护哪一主体的利益，包括个人的利益、超个人的利益、超人格的共同体利益；法的安定性即顺从现行制定法文义，“许多时候必须容忍它们的粗糙性”。以上理念具体到刑法中，分别对应的是罪刑均衡、法益保护及罪刑法定。在以上价值理念中，若将正义、合目的性置于法的安定性之上，则必然产生违背罪刑法定原则的解释风险。其一，法的正义性要求体系正义，追求法网的严密和均衡，这本身是立法者的使命。但当法律对相同情况甚至危害更大的情况缺乏规定时，它便成为入罪解释的最大动力，诱惑解释者替代立法者。例如，将我国《刑法》第263条中规定的“冒充”军警解释为“假冒或充任”军警，从而同等加重处罚真军警的抢劫行为，这便是为了罪刑均衡而牺牲语义的类推解释。其二，对解释者而言，法的合目的性意味着刑法应符合“惩罚犯罪，保护人民”的目的。若行为侵害法益，则具备“惩罚必要性”。惩罚必要性越大，入罪解释的可能性就越大。例如，我国《刑法》第341条规定了“出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”，司法解释将“出售”解释为“出卖”和“以营利为目的的加工利用”。但后者本是“出售”的预备行为，司法解释将它界定为实行行为，不再适用预备犯从宽处罚的规定。这种“a=a+b”的类推解释之所以存在，是因为二者具备相同的处罚必要性。可见，正义、合目的性可以联合压制法的安定性，最终为入罪解释提供一整套价值理由。补正解释作为解释技巧，需要借助体系解释、目的解释等论据，更需要回应语义解释的要求。所谓“补正”，从结论上看，就是将不准确的文字纠正过来。若将法的安定性置于正义、合目的性之后，则补正解释必然导致产生违背罪刑法定原则的结论。以我国《刑法》第363条第2款为例，本款后半段规定：“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚”。据此，对该后半段中规定的行为作出处罚，要依照第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的法定刑。但问题是：“依照前款的规定处罚”究竟只是引证前款规定的量刑，还是要同时引证其规定的罪名？从语义角度看，第2款仅指示了“处罚”。我国《刑法》分则设置了105处“依照……的规定处罚”，设置了39处“依照……的规定定罪处罚”，可见二者是有区分的。第363条第2款前后两段中规定的罪名相同，但前后两段中规定的犯罪仅是主观罪过不同。司法解释将后半段中规定的行为认定为出版淫秽物品牟利罪，这就把“依照前款的规定处罚”变更为“依照前款的规定定罪处罚”，超出了前者的语义。更何况，对于第363条第2款后半段中规定的行为的构成，不要求“以牟利为目的”，故冠之以“出版淫秽物品牟利罪”的罪名难言妥当。再如，不能将第363条第2款规定的“书号”扩大解释为“版号”。“版号”是音像制品、网络游戏的出版管理编号，它们不在“书号”之列。换言之，“版号”在条文中缺少语言线索，因此，将“书号”扩张解释为“版号”，违背罪刑法定原则。因此，对某个刑法用语的含义，不能孤立地解释，否则就会因文字表达失误而片面解读法条。由于罪刑法定原则的存在，补正解释必须接受“法的安定性”价值的引导，并将“语义安定性原则”视为首要原则，从而约束“正义”“合目的性”等理念催动的自由解释空间。就此而言，补正解释应有谦抑性，它是对刑法解释方法的最后补充。若语义明确，则禁止补正；若文字有失，则容许补正，但必须找到文字关联的线索。（二）立法者计划优先原则当刑法文本无法实现正义、合目的性等价值要求时，解释者会更加倾向于用实质解释方法矫正文本。但补正解释只能补充更正立法者计划外的文字错误。若该文本是立法者有意为之，则不能进行补正。为此，需要率先对立法者计划的识别可能性进行说明。在法律解释学中，关于如何看待立法者计划，有主观解释论与客观解释论之争。主观解释论侧重探究立法原意，即主观的历史解释（historische Auslegung）；客观解释论侧重回应时代需要，即客观的目的解释（objektive-teleologische Auslegung）。由于司法者所要解决的只是当下的案件，而客观解释能提供更大的灵活应对空间，因而客观解释往往被优先选择。如果说客观解释仅指文字客观上表现出来的含义而非立法者意图表达的含义，即从读者而非作者角度理解的文义，那么，这种尊重文本外在意思的方法自然值得肯定。但问题是，客观解释论的志向从不在此。所谓“客观”，毋宁是摆脱立法主体的牵制，将解释者本人迫在眉睫的现实需求置于首要位置。例如，在全国首例“组织刷单案”中，办案人员的首要任务是“找罪名”。经过筛选后，办案人员认为“只能从‘非法经营罪’探寻解释路径”。“先定罪后找罪名”是客观解释的常见应用场合，入罪化是客观解释的主要方向。在德国，由于客观方法可以充分结合时代精神，且司法者可以“通过运用所谓的解释方法，从旧法中提取出新价值”，加之第二次世界大战时期“一切法律都应从民族社会主义思想上进行解释”，“用纳粹世界观改造过的价值观念取代原立法者的历史评价”，因而客观解释最为发达，以至于成为“无限解释”。因此，德国学界对客观解释论存在尖锐批评：“假托客观解释的解释者都是在欺骗自己和他人，因为他不是在解释，而是将自己主观的法律观念放入其中。”此时，客观解释论其实是将解释者自己信奉的“理性”最大化地发挥出来，但这反而显得更有主观性。主观解释并不是从解释者的主观意思出发，所探求的立法原意均有据可查，否则便不足参考。客观解释论者对主观解释有两个批评：一是立法者的原意根本不存在；二是诉诸立法者的意思体现了“人治观念”。本文认为，以上批评值得商榷。其一，立法者的原意可以得到确证。确证方式包括两种：一是从立法资料中寻找；二是从刑法文本中直接提取，即法条从文字上直接宣示了立法者意思。例如，《刑法修正案（十一）》在第141条第1款规定“生产、销售”假药之外增设“提供”假药，从三个用语的关系上就可以得出，立法者之所以增加“提供”，是为了规制“销售”之外的“无偿提供”行为，否则完全可以包容于“销售”。其二，立法者的意思不是个人意思，而是经过民主程序表达的立法机关的意思。即便很多人大代表可能对立法条文缺少深入了解，但既然经过了民主程序表决，法律就当然具有民主的意志。解释者要探寻的不是人大代表的个人想法，而是立法机关及其组成机构对法条的理解、对立法精神的说明。完全以参与立法的个别专家的观点为解释标准，当然不可取，这也是主观解释论所反对的解释方式。正是由于立法者意思可以在立法资料、刑法文本中找到，因而主观解释的解释标准反而是客观的。所谓“主观”，仅指从立法“主体”的角度出发，与人治观念无关。不可否认，对于有些法条，找不到立法原意。主观解释论并非需要在找到每一条法条的立法原意之后才能开展解释。当无法找到征表立法原意的确切资料时，没有超越文义的客观解释也是罪刑法定原则所容许的。主客观解释论的冲突或许永远无法和解，但有一点不应有争议：对立法者刻意作出的制度设计，不能因客观需要而否认。刑法中有的“特别规定”极易识别。例如，我国《刑法》第149条第2款是对法条竞合从一重论处的特殊规则。但也有存在争议的“特别规定”。对此，解释者应当从立法主体的角度理解特别设计，而不能基于客观的处罚需要作出另外的补正解释。例如，“本法另有规定的，依照规定”是以文本方式直接宣示立法原意，不能被补正解释为“重法条优于轻法条”。我国《刑法》分则有6处“本法另有规定的，依照规定”，如第266条的最后一句。刑法通说认为，它规定的是法条竞合，即“特别法条优于一般法条”。但如此理解会产生刑罚不均衡：集资诈骗10万元始构成第192条规定的集资诈骗罪，而集资诈骗9万元则不构成该罪，但按照第266条关于诈骗罪的规定，后者可被判处三年以上十年以下有期徒刑。于是，集资诈骗9万元究竟是应按第192条以无罪论处，还是应按第266条以诈骗罪论处？按照法条竞合说，自然应宣告无罪。但有观点主张想象竞合说：若行为完全符合另有的特别规定，则依照该特别规定处理；若不完全符合另有的特别规定，则直接适用重法条即普通法条。据此，集资诈骗9万元的行为虽不构成集资诈骗罪，但至少完全构成诈骗罪，因而不能宣告其无罪。以上结论是对“本法另有规定”含义的矫正，但这违背了立法者计划。《刑法》第266条第一句规定了针对诈骗罪的定罪量刑规则；而末句“本法另有规定的，依照规定”针对的是前句整体规定的定罪量刑规则，属于裁判规范。《刑法》第192条、第266条针对的都是诈骗财物数额较大的行为，不同之处仅在于诈骗方法。“本法另有规定的，依照规定”的字面意思是指，对于第192条规定的使用特殊方法的诈骗犯罪，应依照该规定定罪量刑。换言之，第192条是关于诈骗罪的特别规定，而第266条最后一句实际上已将针对使用特殊方法的诈骗行为的定罪量刑规则从本条转移出去。法条竞合仅通过静态的法律文本即可被确定。对于“另有规定的，依照规定”，向来只需静态解释。例如，我国《刑法》第31条规定了单位犯罪的双罚制，末句规定了“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。该句便将处罚规则转移出本条，创设了例外规则。即便按照特殊规定会导致处罚畸轻，也不得回转适用第31条规定的双罚制。这类“规则转移条款”是立法者特别设计的例外条款。立法动机是“特殊情形特殊处理”，而不是“一律加重处罚”。单纯以责任轻重理解这些条款，不符合其文义。将“本法另有规定的，依照规定”补正解读为“本法另有规定，且行为符合该规定所规定的全部入罪条件的，依照规定，否则，仍依照前句规定”，已架空了这种例外条款的意义，最终会将之改换成“重法条优于轻法条”。（三）刑法漏洞禁止补正原则当刑法应当包含某一规定但实际没有包含时，可以确认存在刑法漏洞。根据立法者计划优先原则，法律漏洞一定是立法者计划之外的漏洞。若其是立法者刻意为之或有意沉默，则不能被称为漏洞。罪刑法定原则决定了刑事司法不认可“禁止拒绝裁判原则”。当刑法没有明文规定时，法官有否认有罪指控、拒绝判决有罪的义务，而不能通过漏洞填补的方式续造既有法条。因此，应当禁止对刑法漏洞进行补正解释。确证法律漏洞的通用标准是平等原理即体系正义，包括积极平等（对相同的构成要件应予相同处理）和消极平等（对不同的构成要件应予不同处理）。如果法律规范中出现了上述任一不平等情形，则可初步确定法律存在漏洞。积极平等要求法律尽可能无漏洞，追求同案同判、应判尽判。这是我国1979年《刑法》容许类推适用的根本原因。例如，合法进入而拒不退出住宅与非法侵入住宅的法益侵害相同，同样值得刑罚处罚。若认为刑法文本无法容纳前一行为，则可以确定存在规制漏洞。对此情形，只能借助“目的性扩张”的方式填补漏洞，但这是立法者的任务。例如，危险驾驶罪仅包括“醉驾”而不包括“毒驾”。若认为后者具有更大的处罚必要性，也只能通过立法填补该漏洞。若经由相似性论证而得出入罪解释结论，则已落入类推解释之列。这是我国“续造型司法”的方法论根源。消极平等是指法律文本的规制范围过宽，将不同类型的行为囊括在内，造成了处罚的不平等、不均衡。例如，我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪的罪状即“虚开增值税专用发票”。这一简单罪状将所有虚开行为包括在内，但没有区分是否有税款损失风险，因而语义过于宽泛。理论界和实务界均基于处罚范围的限缩，将部分虚开行为予以出罪。这正是贯彻了消极平等原理，方法则是对宽泛构成要件进行上述“目的性限缩”。在法学方法论上，以上两种情形分别对应“敞开的漏洞”（offene Lücke）与“隐蔽的漏洞”（verdeckte Lücke）。前者是指，待决案件自始缺少可以适用的规则；后者是指，法条在表面上规则完整但遗漏了针对特殊情形的例外条款。本文认为，“隐蔽的漏洞”属于不真正的漏洞，目的性限缩是针对该立法疏漏的补正解释方式。例如，单纯按照虚开增值税专用发票罪的罪状的语义，本罪是行为犯，而“危险犯说”“目的犯说”“结果犯说”“虚构抵退权说”等均对“虚开”的语义补充了“不成文”要素。以“结果犯说”为例，支持者在罪状中补充了两个新要素，从而将本罪更改为实害犯：“骗抵增值税款”并“造成税款损失”。从构成要件上看，“实害结果说”实际上创建了一个新的虚开增值税专用发票罪。但这种补充解释方案是从宽泛的语义内选择妥当的结论，既没有突破语义范围又有利于被告人，既贯彻了平等原理又不违反罪刑法定原则。问题仅在于，解释者基于各自的实质评价标准，对目的性限缩的程度有所分歧。当然，限缩虚开增值税专用发票罪的理想路径是修改《刑法》，但以目的性限缩的方式对构成要件进行补正，有助于即刻避免当下案件判处中的消极不平等。因此，“隐蔽的漏洞”并非真正的法律漏洞，可以通过补正解释得到填补。“敞开的漏洞”是真正的刑法漏洞，无法通过“解释”的方法得到填补。刑法解释的根本标准是罪刑法定原则而非平等原理。后者只是解释的动因，前者才是解释的底线。当刑法文本的含义无法涵盖待决案件事实时，只有借助“目的性扩张”创建新的规范，才能实现积极平等。但这可能只顾及了平等原理，而放弃了罪刑法定原则。比如，我国《刑法》第305条、第308条等均规定了“证人”主体或对象。被害人是知道案情的人，但不能将“证人”补正解释为包括被害人。虽然我国《刑事诉讼法》第127条规定询问被害人适用询问证人的程序，但二者是不同主体，在法庭上也不会被混为一谈。如果认为，“被害人作伪证”“打击报复被害人”同样具有扰乱司法秩序的法益侵害性，在无法适用相关法条时只能认定存在法律漏洞，并单纯通过目的性扩张的方式对刑法规范进行补正，则属于法律续造、法官造法。这是罪刑法定原则绝对禁止的。就此而言，但凡入罪需要借助“目的性扩张”补充刑法规范的，均存在“反制定法”之嫌。
四、刑法补正解释方法的具体运用犯罪（正犯）的认定无非涉及两项任务：一是根据犯罪构成要件确定罪名；二是根据法定刑以及总则的刑罚条款确定量刑。对于刑法解释的约束，理论界和实务界更多关注前者即“罪的法定”，前文对此多有例证。以下将围绕量刑即“刑的法定”展开，并以往次刑法修正案的多个条款例证补正解释的运用。（一）法定刑引证条款的补正解释我国《刑法》分则设置了105处“依照前款的规定处罚”“依照第N款的规定处罚”，但多数“前款”“第N款”规定了两个以上的量刑幅度。本文认为，对法定刑引证条款的补正解释分为两个层面：其一，从语义的角度审视“全部引用”的可能性，即考虑能否将省略之意思补充出来，这需要确证条款彼此在语言上的“可通约性”即文字关联性；其二，若能肯定该解释可能，则还要从平等原理的角度甄别“部分引用”和“全部引用”何者更妥当。以《刑法修正案（七）》增设的第180条第4款为例，“依照第一款的规定处罚”的引证看似清楚，但第1款有两个量刑幅度，有必要对第4款省略的文字进行补充。本款虽未规定“情节特别严重”，但不意味着“情节特别严重”的利用未公开信息交易不能“依照第一款”处罚，故仍有语言线索可以补充省略的意思。详言之，第1款和第4款均规定了“情节严重”，该要素首先是犯罪成立要素，发挥入罪门槛的作用，是两罪的“公约数”。从定罪的角度看，第4款规定的利用未公开信息交易“情节严重”的行为构成犯罪，入罪后的处罚规则依照第1款。因此，可将第4款的意思补充解释为：……情节严重的，“构成犯罪，对该犯罪的量刑”依照第一款的规定。依照第180条第1款，利用未公开信息交易“情节严重”对应第一档刑罚，“情节严重”的升格即“情节特别严重”对应第二档刑罚。因此，将“情节严重”首先界定为定罪要素，就可以将“依照第一款的规定处罚”的辐射范围解释为法定刑的“全部引用”。这种补充解释之所以没有违背罪刑法定原则，是因为两款均在入罪标准上设置了“情节严重”这一“入罪公约数”，因而两款规则具有文字上的可通约性，即从“犯罪成立”到“法定刑升格”具有“情节严重—情节特别严重”的逻辑顺承。因此，立法者才有理由省略表达，这完全符合语言经济原则。成文法以文字传递规范，是交际沟通的一种手段。当某种省略符合语法时，则难言该表达不明确、不完整，将省略的文字补充出来也难言其篡改语义。语言在形成发展中一直遵循语言经济原则。人们在保证准确的前提下用最简单的语言达成交际目标。法律条文中的“引证条款”是语言经济原则的典型。例如，《刑法》第141条第2款规定“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”。完全可以将本款的意思补充为：以上人员明知是假药而提供给他人使用的，“构成犯罪，对该犯罪的量刑”依照第一款的规定。如此省略之所以没有歧义，是因为第141条第1款和第2款规定的均是行为犯，在入罪门槛上存在“公约数”。以此为刑罚起点，第2款规定的法定刑升格能够与第1款规定的“对人体健康造成严重危害—致人死亡”保持顺承。因此，在有语言关联线索的情况下，可以将“依照第一款的规定处罚”的语义补充为全部引用。在确定语义可能性之后，若“全部引用”更能满足平等原理，避免不应有的漏洞，则“全部引用”优先于“部分引用”。例如，我国《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪是法定犯。其社会危害性是否与第1款规定之罪相同，取决于金融管理秩序的保护政策。在“马乐案”中，最高司法机关主张两罪的“违法与责任程度相当”，这种基于刑事政策的判断几乎没有可反驳空间。根据积极平等原理，对它们的处罚也应相当。又如，我国《刑法》第141条第1款规定了三档刑罚。当实施第2款中规定的行为而致人死亡时，显然不能只适用第一档刑罚（最高刑为三年有期徒刑）。“依照前款”没有理由排斥前款规定的第三档刑罚（最高刑为死刑）。“提供”和“生产、销售”的违法与责任程度相同，故应适用前款规定的全部法定刑。再如，我国《刑法》第109条第1款规定了国家机关工作人员叛逃罪。其设有两档法定刑，第二档是“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。第2款规定“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚”。第2款中规定的“依照前款的规定”显然包括“情节严重”的法定刑升格规定，否则，掌握国家秘密的主体叛逃比一般主体叛逃遭受的处罚更轻，有违体系正义。根据以上规则，可以妥当分析《刑法修正案（十二）》的相关条款。我国《刑法》第166条、第169条第2款中规定“依照前款的规定处罚”是指依照前款规定的全部法定刑处罚。其一，以上两条的第1款、第2款在定罪门槛上设有“致使遭受重大损失”这一“入罪公约数”。第2款与“前款”规定的法定刑升格条件“致使遭受特别重大损失”存在直接顺承关系。因此，“依照前款”的全部规定进行处罚，具有语言文字上的关联性。其二，在平等原理层面，第2款规定是平等保护国有企业、民营企业的政策产物。从立法者角度看，两罪适用相同的法定刑幅度也可谓是有刑事政策依据，立法意图可以在纸面上实现。根据平等保护的立法原意，第165条第2款规定“依照前款的规定处罚”本应适用前款的全部规定，但事实上只能被理解为依照第一档法定刑处罚。这是由于第165条规定的两罪的入罪要素的内容和性质不同，缺乏“入罪公约数”，导致对两罪的处罚不可通约，“全部引用”缺乏语言文字上的关联性。《刑法修正案（十二）（草案）》“一审稿”曾在第165条第2款简单规定“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚”。除了主体不同，其行为方式、入罪门槛与第1款规定完全相同。据此，“一审稿”第165条第2款规定的法定刑引证自然是对前款的全部引用。但在“一审稿”之后，立法者在第2款中增加了特殊的入罪门槛，以“遭受重大损失”来限定犯罪成立范围。因此，依第1款规定，国有企业“董监高”犯罪只需满足“获利数额巨大”，其属于危险犯；依第2款规定，民营企业“董监高”犯罪则需满足“公司遭受重大损失”，其属于实害犯。两罪的入罪门槛不同。以此为基准，第2款省略的“遭受特别重大损失”与第1款规定的获取非法利益“数额特别巨大”也就失去了“可通约性”，缺乏引证上的顺承关系。在《刑法修正案（十二）》的立法过程中，有意见提出：“为避免误解，建议修改第2款的法定刑表述，如规定为‘致使公司、企业利益遭受重大损失或者特别重大损失的，依照前款的规定处罚’，这样能使法定刑的涵盖更为清晰。”本文认为，以上意见值得肯定。综观我国《刑法》对“损失”加重情形的规定，均采“较大损失—重大损失—特别重大损失”的递进表述。在“前款”没有针对“损失”设定量刑情节时，无法找到“依照前款”的文字脉络。或者说，“遭受特别重大损失的，也依照前款处罚”仅隐藏在立法者的脑海里而没有被落实到纸面上。语言经济原则以准确性为前提。在“前款”没有“可通约”文本的情况下，《刑法》第165条第2款对加重处罚情形的省略不符合语法。《刑法修正案（十二）（草案）》“二审稿”在修改第2款中规定的入罪门槛时，本应同步修改“依照前款”的相关表述，但立法者对第2款文本的“过度节约”使解释者无法根据“前款”的语言关联线索进行补正。从罪刑法定原则的角度看，第165条缺少关于因“遭受特别重大损失”而加重处罚的明文规定。第2款仅能在犯罪成立的意义上援引第1款规定的第一档法定刑。第165条与第180条的内部文本关系完全不同。将立法意图补充到法条中，属于法律续造。在法典化时代，刑法的修正不能以有缺陷的法条为参照系。例如，我国《刑法》第300条第1款规定：“组织……破坏国家法律、行政法规实施的，处……；情节特别严重的，处……；情节较轻的，处……。”《刑法修正案（九）》修改其第2款为：“组织……蒙骗他人，致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚。”对比可知，两罪的入罪门槛不同，第2款缺少法定刑升格情形。那么，对于坑蒙拐骗致人重伤或死亡的，究竟应依照前款哪一情形处罚，完全不明确。如何在重伤、死亡这一入罪基准上，理解三档量刑的具体情形？法条本身没有提供任何语义信息。因此，第300条第2款已经违背了立法明确性原则。虽然司法解释对第2款进行了补充解释，但这种解释无异于重新立法。而且，司法解释将最高法定刑的适用情形细化为“三人以上死亡”“九人以上重伤”“其他情节特别严重的情形”，这已突破了第2款的明文规定。因此，无论是在立法上，还是在司法解释上，第300条第2款都不能成为第165条第2款的参照对象。盲目省略法律文本会加剧罪刑法定难题。因此，对法定刑引证条款省略的意思进行补正，仍要以引证条款和被引证条款之间的语言关联性为准，而不能以解释之名无限制地补充新内容。例如，我国《刑法》第303条第2款规定：“开设赌场的，处五年以下……；情节严重的，处五年以上……。”《刑法修正案（十一）》增设第3款：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”一方面，第2款中没有规定“数额要素”，因而无法“依照前款的规定”将“数额特别巨大”补充进来；另一方面，第2款中规定的“情节严重”是法定刑升格要素，第3款中规定的“其他严重情节”则是基本刑要素，第3款规定的法定刑升格条件应当是“其他特别严重情节”，因而无法“依照前款的规定”适用“情节严重的，处五年以上……”。从平等原理的角度看，如果认为第3款规定的犯罪的最高刑应与前款规定一致，那么这种解释工作也不应由解释者完成。若解释者不再热衷于补正错误而是正视法律漏洞，则立法者可能就会被迫自行更正文字，从而制定出更好的刑法。对于立法者没有言说且难以依据既有文本加以补充的内容，应由立法者自己补全。其他主体的补充均是对立法权及其生成文本的僭越。（二）减轻处罚条款的补正解释我国《刑法》第63条第1款前半段规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”《刑法修正案（八）》在本款增设后半段规定：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”以上修正进一步明确了第1款的适用范围，但在实践中仍存在司法难题。例如，我国《刑法》第358条第3款规定的第一档法定刑是“五年以下有期徒刑，并处罚金”。李某因犯该罪本应被判处第一档刑罚，但因存在“可以从轻或者减轻处罚”的情节，一审法院决定适用“减轻处罚”，在“五年以下有期徒刑”之下判处其拘役二个月，缓刑二个月。检察院抗诉，主张拘役不在第3款规定的法定刑种之内，一审法院适用法律错误。二审法院采纳该意见，对李某“从轻处罚”，判处其有期徒刑六个月，缓刑一年。可见，对于减轻处罚是否可以脱离具体犯罪的法定刑种，存在争议。因此，需对第63条第1款进行补正解释。其一，减轻处罚的宣告刑应在相应法定刑的刑种范围内，不能判处《刑法》分则条文没有规定的不同刑种，否则违背罪刑法定原则。在法定刑只有一档或基准刑为法定刑最低一档的情况下，如果以此为基准按照第63条第1款减轻处罚，则无法找到“法定刑以下”的法定刑。我国的刑法修正案增设了大量法定最高刑不超过三年有期徒刑的轻罪，而这些轻罪仅有一档法定刑，因此，对于这些犯罪，如何减轻处罚的问题显得极为重要。如果主张可以在《刑法》分则条文规定的法定刑之外选择更轻的刑种，则所判刑罚会失去“法定性”，进而引发更多裁量难题。一方面，在拘役和管制之间，难言何者处罚更轻。例如，《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪的法定刑仅是“拘役，并处罚金”。若适用减轻处罚，则本罪在该“法定刑以下”并无其他刑罚设置。有观点认为，该种情况应选择适用管制，因为管制比拘役更轻。本文认为，这种看法是片面的。对于被告人而言，管制并不比拘役更轻。第一，管制虽然是非监禁刑，但管制的期限更长，故管制刑对被告人的负担反而更重。比如，甲犯危险驾驶罪，被从轻处罚，判处拘役二个月，缓刑二个月；乙犯本罪，被减轻处罚，判处管制三个月。对甲和乙的刑罚执行方式均为非监禁。甲在缓刑考验期满后，原判刑罚被视为不再执行，而此时乙的刑罚仍在执行期内。被判减刑的乙反而比甲经历更长的处罚时间。第二，被判处拘役可以适用缓刑，缓刑考验期内的监管要求比管制的监管要求更低。例如，根据我国《刑法》第39条，管制犯“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，但《刑法》第75条对于缓刑犯则无此限制。可见，因减轻处罚而被判管制的乙反而受到更多的监管限制。因此，“管制比拘役更轻”的说法并不准确。二者虽同属自由刑，但不是轻重递增关系。另一方面，管制并不比附加刑更轻。若允许适用其他更轻的刑种，那么，当基准刑的最低刑是管制时，该如何减轻处罚，这也成为问题。例如，我国《刑法》第234条第1款中规定的第一档法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。被告人丙因故意伤害致人轻伤。在对其适用减轻处罚时，应当选择哪一“更轻”的刑罚？按照上述逻辑，只能退而选择附加刑。第234条之所以没有设置“剥夺政治权利、罚金、没收财产”，是因为故意伤害罪是最典型的暴力犯罪。从报应和预防的角度看，它与以上附加刑的关联性不大。从刑罚的轻重上看，附加刑未必比管制更轻。例如，没收财产、罚金对被告人的负担可能重于拘役、管制对被告人的负担。若考虑被告人缴纳罚金的能力而仅判处少量罚金，则罚金刑的量刑标准会更加不明确。在我国《刑法》中，大量犯罪的最低一档法定刑规定了“单处罚金”。若对上述被告人丙减轻处罚，适用“罚金”，则实际上是在第234条第1款中增添了“单处罚金”刑。这并非本条款规定的“法定刑”，违背了“刑罚法定”原则。其二，在适用减轻处罚时，只能判决法定刑的相同刑种。当“法定刑以下”无相同刑种时，应当适用第37条免予刑事处罚。刑罚法定并非仅指所判刑罚的种类由刑法明文规定，更重要的是，对具体犯罪所判的刑罚应当是关于该犯罪的条文中规定的“法定刑”。《刑法修正案（七）》在第63条第1款增设后半段，旨在解决以下问题：当有多个量刑幅度时，“在法定刑以下判处刑罚”是指，在基准刑法定刑幅度的下一档即降一格处罚，所选的宣告刑自然是在法定刑之内。但当仅有一个量刑幅度或基准刑为最低档时，第63条第1款没有提供直接信息。本文认为，这既非立法疏忽，也非立法沉默。依据第1款前半段的规定“在法定刑以下判处刑罚”，只能在法定刑以下判处“法定”的刑罚，这是刑罚法定的当然之理。例如，依据我国《刑法》第294条第2款规定，入境发展黑社会组织罪的法定刑只有一档，即三年以上十年以下有期徒刑。有期徒刑是本罪的法定刑罚。若被告人具备法定减轻处罚情节，则应按照《刑法》第45条，在六个月以上且低于三年的有期徒刑范围内对其量刑。如果不加限定，允许跨刑种选择更轻的刑罚，那么，本罪的“法定刑以下”的刑罚就包括低于三年的有期徒刑、拘役、管制等。在它们之间，不存在“量刑幅度”。那么，是否可以从“三年以上十年以下有期徒刑”直接减轻至拘役或管制？如此，对于如何选择法定刑，会存在更大疑问。概言之，只有在刑种相同时，才存在刑罚“量”的减轻。在我国《刑法》中，独立的“减轻处罚”情形仅出现在第24条和第67条。在其他条文中，有“减轻或免除处罚”（9处）、“从轻或者减轻处罚”（12处）、“从轻、减轻或者免除处罚”（3处）。在仅有一档法定刑或基准刑为最低档时，减轻处罚不需跨刑种也可得到妥当处理。第一，除第67条规定的“应当减轻处罚”外，应严格把握“可以型”减轻处罚的要求，优先适用从轻处罚，例如前述法院对李某犯协助组织卖淫罪的二审判决。本罪的法定刑是“五年以下有期徒刑，并处罚金”，刑罚配置较高，故从严适用减轻处罚，更有助于罪刑均衡。第二，如果认为从轻处罚过重，必须减刑处罚，则该种情形的减轻处罚实际是将刑罚“减为零”，因而可以直接适用《刑法》第37条。这与“免除处罚”的效果相同。例如，强奸罪的最低档法定刑幅度是“三年以上十年以下有期徒刑”。周某、邹某强奸行为中止，依照第67条“应当减轻处罚”。法院区分主从犯，判决周某有期徒刑8个月，邹某免予刑事处罚。这一判决值得肯定。“减轻处罚”当然不同于“免除处罚”，但“减轻处罚”不是必须判处刑罚。例如，《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在有自首、未遂等减轻处罚情节时，检察官在审查起诉阶段可以决定不起诉，法官在审理阶段当然也可判决免予刑事处罚。减轻处罚不是必须在拘役、管制之外判处“附加刑”。总之，我国《刑法》第63条第1款中规定的“应当在法定刑以下判处刑罚”应被补正解释为：应当在法定刑以下判处“犯罪条文中规定的法定种类”的刑罚。如此，跨刑种的减轻处罚情形只能适用免予刑事处罚。不能将之解释为“应当在法定刑以下判处更轻的任何刑罚”，更不能将之理解为“在法定刑以下必须判处刑罚”。除第63条第1款后半段外，我国《刑法》没有为跨刑种的减轻处罚情形提供文本支持。若刑罚不在“法定刑罚”之内，则刑罚就不具有可预测性。如此补正解释，实际上篡改了法定刑，突破了罪刑法定原则。
结 语自1997年《刑法》全面修订以来，我国《刑法》始终朝着更加体系化、完备化的方向发展，但文字的局限性不可避免产生罪刑不明确条款。对此，若语义解释行之不通，则只能从“文理”之外寻找体系、目的等“逻辑推理”的解释依据。补正解释基于体系正义、合目的性等理由，对立法省略、错漏的法律文本进行补充更正，因而是跳出文本对法条进行逻辑变更的最典型、最常用方法。当《刑法》修改愈频繁而立法技术有限时，词不达意的文本可能愈多。此时，“法官应当比立法者更聪明”的说辞更易被接受，补正解释的运用也愈频繁。但应谨记刑法中的罪刑法定是法治国家保障公民权利的最根本体现。刑法方法论的特点是，不容许不利于被告人的类推解释，禁止填补漏洞或法律续造。因此，补正解释应特别注重既有法律文本之间的文字关联性。例如，法定刑引证条款的适用应确证条款之间量刑标准的“可通约性”，以满足最低限度的“语义”要求。解释者应当承认立法疏失及漏洞，但只能在罪刑法定框架内弥补文本的不足，而不能超越文义，替代立法者重新立法。立法的进步来自“立改废纂”的实际经验，即立法犯罪化而非司法犯罪化。我国刑法修正案也多次表明，很多司法解释对刑法文本进行了应急性的入罪扩张解释，但刑法文本的变更最终仍要通过立法方式完成。一律以解释的名义补充、更正刑法文本，反而有碍立法的科学化。九游娱乐-官方网站首页